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22 de Fevereiro de 2020

O ofendido no processo penal

O OFENDIDO NO PROCESSO PENAL

Flávio Augusto Maretti Sgrilli Siqueira Doutor em Direito Penal e Política Criminal - Universidad de Granada Mestre em Direito Penal e Tutela dos Interesses Supraindividuais -Universidade Estadual de Maringá Especialista em Direito e Processo Penal - Universidade Estadual de Londrina Bacharel em Direito pela Universidade de Ribeirão Preto Defensor Público e Professor de Direito e Processo Penal - Libertas Faculdades Integrada

SUMÁRIO: I.) Introdução; II.) A Lei 11.690/08 e o ofendido; 2.1.) As declarações do ofendido; 2.2.) Condução coercitiva; 2.3.) O dever de comunicação de atos processuais ao ofendido; 2.4.) Atendimentos multidisciplinares ao ofendido; 2.4.1) Assistência jurídica, a função do Ministério Público e da Defensoria Pública; 2.4.2.) Assistência à saúde e psicossocial; 2.4.3.) A preservação da intimidade do ofendido; III.) Conclusões; IV.) Referências Bibliográficas.

I.) Introdução:

O artigo visa realizar uma breve digressão sobre os principais elementos referentes ao ofendido no processo penal e a sua regulamentação em um único artigo no Código de Processo Penal, porém, que apresentam profundos reflexos e desenvolvimentos para além dos autos e sobre isso trataremos sinteticamente nas linhas abaixo.

O ofendido é considerado somente naqueles delitos em que ele pode ser identificado, singularizado, logo, somente é cabível a aplicação das potencialidades do diploma legal nos delitos em que há ofendido individualizável divorciando-se daquelas infrações penais em que o sujeito passivo é a coletividade ou o Estado, associando-se com o conceito de titular do bem jurídico afetado.

II.) A Lei 11.690/08 e o ofendido:

A participação do ofendido no curso do processo penal é essencial para fins de aclaramento do fato com relevância penal, mas há de ser sopesado com cautela pelo natural interesse no desate da causa, com carga de tendenciosidade "muitas vezes provocada por interesses extrapenais, tal como a pretensão de ver-se indenizada civilmente pela conduta ofensiva do acusado". Assim sendo, as palavras do ofendido não se prestam a isoladamente promover a condenação.

Lado outro, em determinadas hipóteses, notadamente em delitos cometidos na clandestinidade, onde o contato é exclusivo entre ofendido e acusado temos que seu depoimento poderá ser validado para a condenação, desde que coeso, coerente, harmônico e sem contradições.

Renato Marcão faz importante ponderação ao dizer que "Existindo nos autos apenas duas versões antagônicas, uma apresentada pelo ofendido e outra pelo acusado, sem qualquer elemento seguro de convicção que possa amparar uma ou outra, a absolvição é de rigor“.

2.1.) As declarações do ofendido:

O artigo 201, do Código de Processo Penal determina que o juiz ao colher as declarações da vítima deverá fazê-lo com as cautelas de inicialmente singularizá-la nas sociedade, destacando-a dos demais membros da sociedade pela qualificação.

Ato contínuo deverá ser indagado sobre as circunstâncias que informam a denúncia (quem, o quê, quando e onde). Essas perguntas são documentadas em um termo, onde há o apontamento das circunstâncias da infração, autoria e as provas que conduzam ao autor (es) do delito.

Muito embora a lei processual penal silencie-se a respeito temos que algumas restrições quanto a colheita da prova testemunhal se aplique em relação as declarações do ofendido como, por exemplo, vedação a apresentação de depoimento escrito (artigo 204, do CPP), o dever do julgador reproduzir as declarações com fidedignidade ressalvada as hipóteses de gravação do ato processual (artigo 215, do CPP)

Calha a lembrança que se a denúncia contiver mais de um fato e ser ofendido de um deles e ao mesmo tempo testemunha de outro poderá ser contraditada, porém, não no mesmo ato porquanto haverá uma separação entre atos processuais.

Desta feita, há a possibilidade de falso testemunho, mas quando for testemunha nunca como ofendido pela ausência de tomada de compromisso podendo ser responsabilizada por denunciação caluniosa.

2.2.) Condução coercitiva:

O ofendido poderá, por força de lei, ser conduzido coercitivamente perante o juiz, não podendo recusar-se a comparecer no ato processual e não pode invocar o direito ao silêncio prerrogativa exclusiva do acusado, além da impossibilidade de ser responsabilizado por desobediência ao resistir ao ato de prestar declarações.

Todavia, a regra sofrem em nossa opinião, um matizamento porquanto essa condução não será possível nos delitos cuja ação penal seja privada, uma vez que a ausência injustificada poderá, em tese, conduzir a uma causa de exclusão da punibilidade como o perdão tácito ou renúncia. A possibilidade resta evidenciada na ação penal pública incondicionada ou condicionada.

2.3.) O dever de comunicação de atos processuais ao ofendido:

Uma interessante alteração legislativa foi aquela contemplada pelo artigo 201, § 2º, do CPP ao assegurar que o juiz deverá intimar o acusado sobre o ingresso e saída do acusado na prisão, pouco importando aqui a natureza da prisão se ela for de natureza processual ou penal com o cumprimento da pena. É um dever que será impingido ao magistrado no curso da ação penal projetando efeitos ao juiz da execução penal.

A inovação apresenta aspectos favoráveis porquanto pode preparar o ofendido para que ele tenha conhecimento dos atos processuais, da alteração do status libertatis do acusado possibilitando que ele se aproxime mais da justiça penal independentemente da figura do assistente de acusação. Lado outro, há quem vislumbre que isso pode alimentar sentimentos de vingança de ambos os lados.

O dever não se limita a comunicação de ingresso e saída da prisão, mas alastra para outros atos processuais como a audiência de instrução e julgamento, mas não somente essa, incluíndo outros atos processuais em que haja a presença do acusado, por exemplo, audiência admonitória, de custódia ou aquelas nos incidentes de execução de pena, por exemplo, justificação no cometimento de faltas graves.

A medida igualmente se aplica a prolação de atos decisórios que impliquem na alteração ou confirmação da sentença condenatória, sendo que tal dever na hipótese dos acórdãos será objeto de cumprimento pelo juiz de primeira instância ao receber cópia das decisões dos tribunais, o que inclusive possibilita o manejo de recurso pelo ofendido que não esteja habilitado como assistente de acusação na forma do artigo 598, p. U, do CPP.

Essa comunicação pode ser por intermédio de mandado entregue no endereço do ofendido, porém, nada impede que o mesmo seja realizada por carta registrada ou correio eletrônico, se a vítima assim preferir e declarar tal opção ao juízo criminal tal qual como preleciona o artigo 201, § 3º, do Código de Processo Penal.

O juízo criminal deverá assegurar a preservação da segurança e privacidade do ofendido ficando isolado do acusado como preleciona o artigo 201, § 4º, do Código de Processo Penal. Nesse diapasão, a aplicação do permissivo do artigo 217, do mesmo codex é totalmente viável e, aliás, invariavelmente imprescindível.

Todavia, a medida não é de automática aplicação.

O juiz ao iniciar a tomada das declarações do ofendido indagará a mesma sobre a presença da retirada do acusado e a necessidade ou não de sua retirada da sala de audiência. O ideal é o titular da ação penal ou o assistente de acusação buscar inquirir tal hipótese antes do ato processual e formular requerimento em ata.

O temor, constrangimento ou humilhação do ofendido devem ser apurados concretamente e o essencial é colher a opinião do mesmo em ata concretizando as hipóteses legais que não são presumíveis.

O fundamento disso é que seria uma analogia in malam partem presumir que em todas as situações o ofendido não queira depor perante o autor da infração penal, muito embora seja recorrente, sendo que a vontade do ofendido é soberana nesse caso.

2.4.) Atendimentos multidisciplinares ao ofendido:

O diploma do artigo 201, § 5º, do Código de Processo Penal estabelece que o juiz, caso verifique ser preciso, tem a faculdade de encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar nas áreas psicossocial, jurídica e de saúde as expensas do ofensor ou do Estado.

2.4.1) Assistência jurídica, a função do Ministério Público e da Defensoria Pública:

Inicialmente temos que o encaminhamento não implica em efetiva adoção de medidas em função do princípio da separação dos poderes e da independência funcional dos membros da Defensoria Pública e do Ministério Público que são instituições autônomas do Poder Judiciário.

No que versa da assistência jurídica temos que há uma questão sobre a prestação da mesma pelo Estado, uma vez que há a previsão de órgão constitucional para atuação. Logo, algumas questões hão de ser dirimidas.

Uma questão que é efervescente no processo penal é se a Defensoria Pública deveria patrocinar todas as ações penais sempre que o acusado não procurasse advogado particular. Existem duas linhas de pensamento, onde uma defende que há a imposição da atuação desta instituição por força constitucional e porque o direito à defesa é indisponível pelos interesses em xeque, em especial, pelo direito à liberdade e a outra sustenta que somente quando restar apurada a hipossuficiência do acusado é que haveria de ocorrer a atuação da Defensoria Pública cabendo nos casos em que a mesma não restar comprovada a nomeação de advogado dativo.

Certo é que em nosso entender a segunda corrente é a mais correta não podendo impor a Defensoria Pública uma atuação fora de seu escopo constitucional previsto no artigo 134, da CRFB, respeitada a orientação de cada casa correcional e a independência funcional de cada um dos seus membros.

Na hipótese de atuação fora dessa atribuição, para os que pensam diversamente, seria caso de ajuizamento de uma actio in rem verso evitando enriquecimento ilícito na forma do artigo 884, do Código Civil contra o imputado, situação permitida no próprio CPP no artigo 201, § 5º, por outro Defensor Público em respeito ao princípio da independência funcional, titularidade de cargos e evitando críticas sobre a defesa do acusado ser enfraquecida, em tese, por essa questão cujo valor seria repassado ao fundo da instituição previsto na LC 80/94 e nunca aos próprios defensores que, aliás, somente executam honorários em prol da instituição.

Sem prejuízo dessa medida temos que quando a norma processual penal estabelece Estado temos que essa não é limitada a Defensoria Pública podendo ter a atuação por parte do Ministério Público, por exemplo, requerimento para inclusão em programa de proteção de vítimas e testemunhas (Lei 9.807/99) através das medidas protetivas da Lei 11.340/06, medidas de proteção da Lei 8.069/90 ou da Lei 10.741/03 cuja legitimidade pertence a essa instituição, além de outras medidas em que possua legitimação para defesa de interesses individuais homogêneos como os da pessoa portadora de deficiência (artigo 79, § 3º, da Lei 13.146/15).

Em não havendo Defensoria Pública instalada na comarca é possível o ajuizamento de ação civil ex delicto em favor da vítima pelo Ministério Público ainda cabível por força de inconstitucionalidade progressiva decretada pelo STF.

2.4.2.) Assistência à saúde e psicossocial:

A assistência à saúde é outro elemento importante dentro do acompanhamento ao ofendido, sendo que esse sofre o mesmo limitador com referência a atuação da Defensoria Pública, ou seja, a configuração como hipossuficiente e aqui, sem querer ingressar em polêmicas, acolhendo um conceito puramente econômico que deveria ser arbitrado em lei federal e não deixando a normativização para o âmbito interno de cada Defensoria Pública.

Malgrado a prática de delito temos que essa assistência à saúde é imposta ao Estado independente disso por força da solidariedade e caráter universal da prestação nessa área por força constitucional (artigo 196, CRFB) reforçada pelo STF com repercussão geral.

O interessante é que a previsão do CPP autoriza que o Estado possa reaver os valores eventualmente pagos na prestação do tratamento à saúde, mas nada impede que os mesmos sejam cobrados diretamente do autor do delito, hipótese em que o ofendido necessitará manejar a via judicial necessária para tanto.

Em relação ao atendimento psicossocial temos que esse pode ser prestado por órgãos municipais, por exemplo, CRASS, CREAS ou inclusive pelo atendimento multidisciplinar do setor técnico dos Tribunais de Justiça composto por assistente social ou psicólogo.

Ressalva-se que esse último atendimento somente seria em caráter emergencial, ou seja, um acompanhamento inicial, mas um tratamento com cunho mais duradouro dependerá dos outros serviços públicos de assistência psicossocial fora dos autos.

2.4.3.) A preservação da intimidade do ofendido:

O artigo 206, § 6º, da lei adjetiva penal estabelece que o juiz no processo penal poderá tomar providências visando garantir o segredo de justiça com o fito de alcançar a intimidade, a privacidade, a honra e a imagem do ofendido inclusive vedando a exposição de dados pessoais na mídia, o que inclusive poderia potencializar questões pós-traumáticas no mesmo podendo inviabilizar a vida do ofendido.

Cuida-se de tutela de natureza inibitória, sendo que o dispositivo apresenta um leque aberto de possibilidades para que o julgador possa concretamente verificar as medidas para a proteção do ofendido uma medida análoga a descrita no artigo 20, do Código Civil que se refere ao acusado.

III.) Conclusões:

O Código de Processo Penal passou por uma profunda alteração que trouxe o ofendido dando maior proximidade do mesmo com o processo crime, com o acompanhamento das decisões que impliquem na alteração da liberdade do acusado e preocupação com o mesmo, algo que as legislações haviam se olvidado.

A lei passa a permitir a preservação da intimidade do acusado, demonstrando preocupação adequada com a necessidade de assistência jurídica, psicossocial e de saúde do ofendido, mas a questão apresenta alguns aspectos a serem dirimidos como a independência funcional do Ministério Público ou Defensoria Pública e a efetiva necessidade da medida e, no que cuida da efetivação das demais assistências vai ser fundamental a formação de uma rede de colaboração de assistência à saúde.

IV.) Referências Bibliográficas.

DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal. 9 ed. 2014.

LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 11 ed. São Paulo: Saraiva. 2014.

MARCÃO, Renato Flávio. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva. 2014.

STRECK, Lênio Luiz. Só hipossuficientes podem ser assistidos pela Defensoria Pública. Disponível na internet em: http://www.conjur.com.br/2015-fev-19/senso-incomum-hipossuficientes-podem-assistidos-defensoria-publ.... Data do acesso: 27/08/2015

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